En el marco de la Emergencia suscitada como consecuencia de la declarada pandemia por la organización mundial de la salud producida por el virus denominado COVID 19, se han dictado una innumerable cantidad de normas de diversa índole, analizándose aquí las que se consideran han tenido y tendrán incidencia laboral.
Como bien lo destaca el Dr. Mario Ackerman en https://www.rubinzalonline.com.ar/index.php/doctrina/articulos/ver/2085059/, en primer término el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (MTESS) dicto las Resoluciones 178/2020 y 184/2020, del 6 y el 10 de marzo, respectivamente.
Con estas primeras normas se contempló el otorgamiento de una licencia remunerada a todos los trabajadores del sector público o privado que, al regresar al país, voluntariamente o por indicación de las autoridades sanitarias debieran permanecer en sus hogares aislados o en cuarentena.
Se trató de la primera aproximación normativa ni bien iniciado el riesgo de ingresar el virus en el pais.
Dos días después, y luego de que la Organización Mundial de la Salud calificara al brote del Coronavirus como una pandemia, con el DNU 260/2020 se amplió la emergencia sanitaria que había sido establecida con carácter general por la Ley 27541 y, amén de otorgarse facultades especiales al Ministerio de Salud de la Nación, en el artículo 7 se impuso el aislamiento obligatorio por 14 días a las personas que se encontraran ya afectadas por la enfermedad o hubieran estado o podido estar expuestas al contagio. Y, complementariamente, en el artículo 12 se estableció que el MTESS debía determinar las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se encuentren comprendidos en las previsiones del artículo 7 durante el plazo que fije la autoridad sanitaria y se lo facultó también para establecer regímenes especiales de licencias de acuerdo a las recomendaciones sanitarias.
En ejercicio de las facultades otorgadas por el DNU 260/2020, el 13 de marzo de 2020 el MTESS dictó la Resolución 202/2020 con la que, además de derogar sus precedentes 178/2020 y 184/2020, ordenó la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce íntegro de sus remuneraciones a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo 7 del DNU 260/2020, y extendió esta suspensión a quienes presten servicios de forma contínua bajo figuras no dependientes, tales como locaciones de servicios, becas, pasantías y residencias médicas (art. 1).
El artículo 4 de la Resolución 202/2020, además, contempló la posibilidad de que los trabajadores que, aunque dispensados del deber de asistencia, no tuvieran la confirmación de haber contraído el COVID-19 ni presenten síntomas que lleven a que se lo considere caso sospechoso, puedan realizar sus tareas desde el lugar de aislamiento, para lo cual deberían establecer con su empleador las condiciones para ejecutar esa labor.
Más amplio aún es el ámbito personal de aplicación de la Resolución 207/2020 dictada el 16 de marzo de 2020 por el MTESS, con la que se años -con excepción suspendió el deber de asistencia por 14 días con goce de haberes a los trabajadores mayores de 60 de los que se consideren esenciales para el funcionamiento del establecimiento-, a las trabajadoras embarazadas y a los trabajadores incluidos en los grupos de riesgo que defina la autoridad sanitaria.
Todos estas medidas, según es sabido, fueron finalmente llevadas a su extremo el 19 de marzo de 2020 cuando, con el DNU 297/2020, el Poder Ejecutivo Nacional ordenó, ya con carácter general, el aislamiento social, preventivo y obligatorio en todo el territorio de la Nación desde el 20 y hasta el 31 de marzo (art. 1ro.), lo que supone que, durante este período, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales … (y) … deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo… (art. 2).
Se exceptuó de esta medida extrema a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, enumeradas inicialmente en el artículo 6to. del mismo DNU, listado que fue luego ampliado por la Decisión Administrativa del Jefe de Gabinete de Ministros Nro. 492/2020, del 20 de marzo de 2020.
En orden a las relaciones de trabajo, estas normas fueron complementadas por la Resolución 219/2020, del MTESS, también del 20 de marzo de 2020, en virtud de la cual, entre otras reglas, se estableció: – la dispensa del deber de asistencia al trabajo de los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el «aislamiento social preventivo y obligatorio»; – la posibilidad de que las tareas de los trabajadores alcanzados por esta dispensa u otras análogas sean realizadas desde el lugar de aislamiento, según sea acordado con el empleador; – el derecho a la remuneración habitual cuando el trabajador acuerde la realización de sus tareas en el lugar de aislamiento; – el derecho a la percepción de esa misma remuneración pero con carácter no remunerativo -con excepción de los aportes y contribuciones al sistema nacional de seguro de salud y del INSSJP- para los trabajadores que no tengan la posibilidad de realizar sus tareas en el lugar de aislamiento;
– la facultad del empleador de reorganizar la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción en las actividades declaradas esenciales y, en el supuesto de que ello reclame el trabajo en horas suplementarias, el pago de éstas tendrá una reducción del 95 % de la contribución patronal prevista en el artículo 19 de la Ley 27541 destinada al SIPA;
– la posibilidad de contratar trabajadores con la modalidad de contrato de trabajo eventual, con una reducción del 95 % de la contribución patronal prevista en el artículo 19 de la Ley 27541 destinada al SIPA; – la obligación del empleador de extender una certificación a los trabajadores que deban prestar servicios a fin de que puedan circular en la vía pública.
Dicha norma fue DEROGADA por la resolución 279/2020 del 30/03/2020, y con vigencia el día 01/04/2020 del MTySS que dispuso:
Respecto de los trabajadores no exceptuados, es decir que debe cumplir el aislamiento obligatorio: quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.
Respecto de los trabajadores exceptuados, es decir que deben concurrir a su lugar de trabajo a prestar tareas, se dispuso: serán considerados “personal esencial” en los términos de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207 de fecha 16 de Marzo de 2020 así como que la continuidad de tales actividades en estas circunstancias constituye una exigencia excepcional de la economía nacional (artículo 203, Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20.744, T.O. 1976 y sus modificatorias).
Se considera asimismo que están incluidos dentro del concepto de trabajadores y trabajadoras quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de Diciembre de 2017 ( Contratados de la Administración Publica Nacional), aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios.
Asimismo se estipulo que la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador.
La necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del “aislamiento social preventivo y obligatorio”, deberá ser considerada extraordinaria y transitoria en los términos del artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo (T.O. 1976 y sus modificatorias) de tal forma que se puede recurrir a la modalidad de contrato de trabajo eventual, cuya característica principal es que se sabe cuándo comienza la relación pero no cuando finaliza, quedando sujeto el mismo al tiempo que demande la razón – fuerza mayor en este caso-, resultando además oportuno destacar que no se debe al trabajador, a su finalización, indemnización alguna, mediante el correspondiente preaviso.
Se aclaran algunas dudas que había generado la Resolución 219/20 derogada, al establecer que la abstención de concurrir al lugar de trabajo -que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos no constituye un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para “asuetos”, excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente.
De esta forma se entiende que el trabajo desarrollados en dichos días no tiene carga suplementaria para el trabajador, coincidiendo la mayoría de la doctrina laboral en que no podrían otorgarse vacaciones en el período correspondiente, no obstante que en mi opinión personal, y atendiendo a la situación excepcional provocada por la ya declarada Pandemia, válidamente podrían otorgarse.
Al haber sido derogada la resolución 219/20 toda la regulación que había dispuesta en relación a la naturaleza no remuneratoria de las sumas que percibieron los trabajadores alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” y que no pudieran desarrollar sus tareas desde dicho lugar, ha quedado sin efecto.
Por último, en fecha 31/03/2020 se publicó el Decreto 329/2020 que dispuso:
- Prohibir los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 ) días contados a partir de la fecha de publicación que operó el día 31/3/2020.
- Prohibir las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación antes referida.
- Autorizar las suspensiones por estas razones, efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, esto es individual o colectivamente, pero homologadas administrativamente.
- Estableció que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en la norma analizada no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.De acuerdo a su texto, la prohibición estará vigente entre las 0 horas del día 31 de marzo y las 24 horas del día viernes 29 de mayo de 2020.
Los despidos prohibidos son los dispuestos de forma injustificada, es decir los cursados sin causa o de manera arbitraria.
Los despidos en período de prueba pueden ser válidamente cursados por cuando no entran en la categoría indicada, siendo que la LCT regula la disolución del vínculo laboral en ese caso concreto.
En el caso de los trabajadores que fueran despedidos en estos casos podrían demandada la reincorporación mediante una medida cautelar y el pago de los salarios caídos; o bien tiene también el trabajador la posibilidad de ponerse en situación de despido indirecto y reclamar el pago de las indemnizaciones laborales de los art. 232, 233 y 245, duplicadas en los términos de la normativa vigente.
La norma modifica temporalmente el sistema laboral Argentino en cuanto a que establece un régimen de estabilidad propia.
De estas normas se puede analizar separadamente dos situaciones:
I- Empresas en las que no se interrumpe la actividad
De acuerdo con las normas antes reseñadas, para las empresas que no estén obligadas a interrumpir su actividad, se abren en la situación actual tres grandes posibilidades con relación a las relaciones laborales:
a) Prestaciones laborales habituales durante el período de aislamiento social preventivo y obligatorio impuesto por el DNU 297/2020
En este caso deben abonarse las remuneraciones que en cada caso corresponda.
El empleador podrá introducir modificaciones en la jornada de trabajo sin que ello suponga exceso en el ejercicio del ius variandi .
También se autoriza al empleador a contratar trabajadores con la modalidad de trabajo eventual, (art. 5 Res. 279/20).
b) Prestaciones laborales de los trabajadores en sus lugares de aislamiento durante el plazo establecido por el DNU 297/2020.
En este caso las condiciones de trabajo deberán se acordadas entre cada trabajador y el empleador y corresponde el pago de la remuneración habitual (art. 1, Resolución MTESS 279/200).
Cabe advertir que el empleador deberá denunciar esta situación ante la ART que corresponda en la forma y con el alcance establecido en la Resolución SRT 21/2020.
c) Imposibilidad de realizar tareas tanto en el lugar de trabajo como en el de aislamiento durante el plazo establecido por el DNU 297/2020.
No obstante tratarse en esta situación de una verdadera hipótesis de fuerza mayor, el empleador deberá igualmente abonar la remuneración, y la misma tendrá carácter remuneratoria.
II- Empresas en las que deba interrumpirse la actividad
Como dice el Dr. Ackerman, si bien el deber de aislamiento obligatorio está dirigido a las personas, el hecho de que el DNU 269/2020 y la Decisión Administrativa 492/2020 hayan indicado las actividades que suponen una excepción a aquella obligación general, implícita o indirectamente, una prohibición de que las empresas cuya actividad no esté incluida en esos enunciados puedan desarrollar su labor.
En cualquier caso, de entenderse que tal veda existe, la consecuencia es una imposibilidad de que se produzcan y reciban las prestaciones laborales.
Esta situación abre dos posibilidades interpretativas en orden al marco normativo aplicable.
La primera partiría de interpretar que la situación no está comprendida en las hipótesis del artículo 1ro. de la Resolución MTESS y, en cuanto derivada de una decisión política por completo ajena a la voluntad del empleador y, antes aún, al riesgo empresario, al igual que en el caso de imposibilidad de ocupación contemplado en esa norma, podría ser también asimilada a la de fuerza mayor que daría derecho a producir la suspensión no remunerada contemplada en los artículos 219 y 221 de la LCT.
De interpretarse esto así, aparecería empero una nueva dificultad para el empleador que surge tanto de la interrupción de la mayoría de las actividades en el ámbito de los organismos de la administración del trabajo como, especialmente, del Decreto 298/2020 que, al suspender los plazos administrativos, impide materialmente la tramitación del procedimiento preventivo de crisis impuesto por los artículos 98 a 105 de la Ley 24013. Instancia administrativa ésta que, por otra parte, se evidenciaría muy poco apta y adecuada para esta situación de grave emergencia nacional en las que las decisiones y las medidas deben adoptarse en forma urgente y sin posibilidad de diferir sus efectos en el tiempo.
Podría interpretarse, así, que ante la imposibilidad material de agotar el procedimiento impuesto por los artículos 98 a 105 de la Ley 24013, se debe considerar al empleador liberado de transitarlo y podría éste directamente producir las suspensiones pactadas individual o colectivamente, mediando el pago de una prestación no remuneratoria con el alcance previsto en el artículo 223 bis de la LCT, acuerdo cuya homologación podría ser también otorgada -incluso por vía electrónica- por la autoridad administrativa del trabajo apelando a la excepción admitida por el artículo 2do. del Decreto 298/2020.
La consecuencia sería que se aplica a ellos la regla del mismo artículo 1 de la Resolución MTESS 219/2020, que regula la hipótesis de que el trabajador no pueda realizar sus tareas en su lugar de aislamiento.
Dr. José Ricardo Mena
Abogado, Magister en Derecho del Trabajo y las Relaciones Laborales Internacionales; Dr. en Derecho del Trabajo y la Seguridad social – tesis en curso-.
[1] Para mayor profundidad del tema se puede recurrir a la fuente: https://www.rubinzalonline.com.ar/index.php/doctrina/articulos/ver/2085059/