SUSPENSIONES POR CAUSA DE FUERZA MAYOR – ART 223 BIS
Diversas son las interpretaciones que se han venido dando respecto a la aplicabilidad del art. 223 bis en el contexto del Decreto de necesidad y urgencia 329/2020.
La norma en cuestión dispuso en su parte pertinente:
” ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETÍN OFICIAL.
Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.”
Por su parte, el art. 223 bis dispone:
“Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.
(Artículo incorporado por art. 3 de la Ley N° 24.700 B.O. 14/10/1996)”
Trataremos en ésta presentación sólo las cuestiones atinentes a la suspensión por Fuerza Mayor, por cuanto lo que tiene que ver con el despido no ha generado mayores controversias, resultando clara en ese sentido la norma. Cabe solamente comentar, que se refiere a despidos sin causa, es decir, los dispuestos en el marco del art. 245 de la LCT. De manera que no alcanza a los despidos dispuestos con causa ( art. 242 LCT) , ni a los que pudieran cursarse por la razón objetiva durante el período de prueba, en los términos del art. 92 bis de la misma norma legal.
Respecto de las suspensiones, como se adelantaba, se han dado diversas y antagónicas interpretaciones sobre la aplicabilidad de la norma.
En un extremo, que podemos llamar dentro de la postura más protectoria, se ha entendido que la figura, tal cual ha sido expresamente prevista en el Decreto, solo resulta aplicable para aquellos casos de suspensiones dispuestas antes de su vigencia, por las que se haya reconocido al trabajador una prestación que se le asigna carácter no remuneratorio, pactada colectivamente, es decir con la intervención de la asociación sindical y homologada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Dentro de ésta postura, entonces, se entiende que no resulta aplicable para suspensiones dispuestas después de la publicación de la norma, esto es a partir del 1° de Abril de 2020 inclusive, por cuanto entienden como única explicación posible, si se contempla que la primera parte del art. 3, prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor, o falta o disminución de trabajo por el plazo de sesenta (60) días. Interpretan, que la excepción dispuesta en la última parte de la misma norma, hace referencia a las suspensiones cursadas antes de la publicación del DNU.
También, consideran que no resulta posible pactar individualmente la suspensión entre el trabajador y el empleador, al considerar que ello violaría principios del derecho laboral, principalmente el contenido en el art. 12 de la LCT, de irrenunciabilidad de derechos, resultando ello de la previsión constitucional del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto a que impone al estado la protección del trabajo, en todas sus formas. De esta forma suponen necesaria la intervención de la asociación sindical que, como sabemos, representa los intereses colectivos de los trabajadores.
Entienden, asimismo, que no puede llevarse adelante la medida sin que haya homologación de la autoridad administrativa de trabajo, esto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, o sus delegaciones provinciales, en Subsecretarías de Trabajo.
Por último, consideran que solo resulta aplicable la figura previa tramitación por parte del empleador del procedimiento preventivo de crisis regulado en la ley Nacional de Empleo 24.013 art. 98 y sig, en la forma y modalidad que allí se dispone.
Otra postura, que podemos considerar en el otro extremo, hace una interpretación más literal de la norma del art 223 bis, considerando que la figura resulta enteramente aplicable a suspensiones dispuestas por las razones indicadas en el texto, esto es la fuerza mayor o la falta o disminución de trabajo no imputable al trabajador, que puedan cursarse a partir de la vigencia de la norma.
Interpretan, que lo que la primera parte de la norma prohíbe, son las suspensiones dispuestas por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo “ sin goce de haberes “ y que, en consecuencia, la segunda parte de la norma autoriza las que se cursaren, en los términos del art. 223 bis, esto es, mediando una contraprestación, aunque se le asigne naturaleza no remuneratoria.
Esta doctrina entiende que puede pactarse individualmente, como textualmente refiere el artículo y que en dicho caso no resulta necesaria la intervención de la asociación sindical, y que si bien consideran necesaria la tramitación del procedimiento preventivo de crisis, entienden que solo resultaría aplicable a la situación de empresas que cuenten con una planta superior a 50 trabajadores, siempre que la suspensión se apoye en la fuerza mayor. Ello en virtud de que el art. 4 del Decreto 265/2002 no refiere a la suspensiones de fuerza mayor sino solo a las dispuestas por causas económicas, tecnológicas y falta o disminución de trabajo. Y respecto a las empresas de más de 50 trabajadores, si bien correspondería llevarlo adelante, en los términos de la ley 24.013 y los Dec. 2072/1994 y 265/2002, la situación de Emergencia y la falta de actividad de las autoridades administrativas de trabajo, salvo situaciones especiales, se entendería que se podría prescindir temporariamente y llevar adelante el procedimiento una vez que concluyan las restricciones.
Entienden, asimismo, que la figura exceptuada en el DNU 329/2020, modifica las condiciones que impone la LCT en el art. 221, por lo que no estaría sujeta a plazo alguno, ni debería el empleador seguir el procedimiento que dispone la misma norma legal, esto es comenzar por el personal más antiguo dentro de cada especialidad; y respecto al ingresado en el mismo semestre, comenzarse con el que tuviere menos cartas de familia, aunque con ello se altere el orden de antigüedad. No obstante, parece esto ser una previsión que el empleador debería contemplar.
También consideran que debe mediar la homologación de la autoridad administrativa, es decir el MTEySS.
Desde el punto de vista particular del suscripto, no cabe dudas que la figura del art. 223 bis resulta claramente aplicable aun después de la vigencia del Decreto 329/2020, es decir después de su publicación dispuesta el 31/03/2020.
La aparente contradicción que enroscan quienes se enrolan en la primer postura no es tal, por cuanto claramente el sentido del legislador, no es otro que prohibir las suspensiones cuando no medie el pago de haberes y/o prestación, es decir las dispuestas “ sin goce de sueldo”.
La suspensión que resulta de un acuerdo entre el trabajador y el empleador, y siempre que medie una prestación, que en los términos de la norma tendrá carácter no remuneratorio, resulta absolutamente válida, y se erige en una herramienta razonable, en el contexto de la emergencia que está atravesando el país, a partir de la pandemia producida por el virus denominado SARS COVID-19.
En cuanto al procedimiento preventivo de crisis, si bien la ley 24.013 lo impone con carácter previo también para la comunicación de suspensiones dispuestas por fuerza mayor, y causas económicas o tecnológicas, aunque limitado para empresas con más de 50 trabajadores, de acuerdo a los decretos reglamentarios analizados, no obstante no resultar exigible en este contexto de emergencia, la fuerza mayor que refiere la norma, es la que puede afectar a un empleador o grupo de empleadores particularmente, y que se funda en una razón que pueda perjudicarlos sectorial o regionalmente. Pero no es la misma situación provocada por la pandemia que toca atravesar a todo el mundo, donde toda la actividad económica mundial se va a ver contraída, en algunos casas en más del 40 %, según las estimaciones económicas de la fecha.
En sentido similar también se puede considerar la exigencia de la homologación, por cuanto resulta ser una realidad que las subsecretarías de trabajo provinciales y las delegaciones directas del MTEySS de las provincias se encuentran sin actividad alguna.
En este contexto, resulta lógico y razonable permitir que trabajador y empleador puedan llevar adelante el acuerdo individual, y/o colectivo con la asociación sindical, y llevar adelante el procedimiento homologatorio ante la autoridad administrativa una vez que las condiciones lo permitan.
Resulta interesante analizar también interpretaciones que se han dado a la norma, en relación a qué es materia de acuerdo, entendiendo algunos que lo es sobre todo lo que es objeto del mismo.
Sin embargo, caben acá hacer algunas consideraciones que resultan esenciales, por cuanto interpreto que deben diferenciarse algunas cuestiones. Por un lado, no cabe duda que la fuerza mayor, definida como el hecho que no podía ser previsto, o que habiendo sido previsto, no haya podido evitarse ( art. 1730 CCyCom), es un hecho objetivo que no depende de acuerdo alguno. Es decir se produce sin que exista intervención alguna de las partes del acuerdo. Por otro lado, la decisión de la suspensión tampoco puede ser materia de acuerdo alguno, siendo que es una atribución del empleador que emerge de las facultades de organización y dirección de la empresa ( art. 65 y CONC LCT). Es decir que la participación del trabajador individual o colectiva, lo es solo respecto a la prestación que percibirá, que por aplicación del art. 12 de la LCT, es decir a la irrenunciabilidad de los derechos, no podría estar por debajo del mínimo – sueldo básico- dispuesto por contrato o C.C.T.
Y esta distinción resulta esencial, por cuanto la discusión que pudiera entablarse a posteriori, y no obstante el control judicial de la razonabilidad de la medida, debería concentrarse solo respecto al monto determinado como prestación por las partes, manteniendo válido al acto suspensivo como tal.
No cabe duda también, que si bien la norma no refiere a la posibilidad de la homologación judicial, la misma puede llevar adelante con igual valor, resultando inclusive más práctico, teniendo en cuenta que rige la actividad judicial, en situación de urgencia y excepción, como bien puede ser la homologación de un acuerdo celebrado en éstos términos.
En dicho contexto de verdadera emergencia laboral mundial, deben considerarse también como misión del estado, impuesta por el art. 14 bis de la Constitucional Nacional, la de preservar las fuentes de trabajo.
Dr. José Ricardo Mena
Abogado
Postgrado en Derecho Laboral
Magister en Derecho del Trabajo y las Relaciones laborales Internacionales.
Dr. en Derecho del Trabajo ( tesis en curso)